Decisões do TJSP reconhecem que transferência de créditos de ICMS é optativa
Em levantamento, metade dos julgados conclui que envio de valores para estado de destino não é obrigatório
A disputa sobre o destino dos créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em transferências de mercadorias entre filiais da mesma empresa em estados distintos ganhou contornos favoráveis ao contribuinte no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). A partir da edição da Lei Complementar 204/2023 e do Convênio ICMS 109/2024, que reconhecem que a transferência desses créditos de ICMS é uma opção, a corte tem analisado o tema. Há decisões do TJSP em sentidos opostos, mas que já conhecem a facultatividade do envio dos valores.
A determinação de obrigatoriedade de manutenção de créditos de ICMS na origem engessaria as possibilidades de planejamento tributário para os contribuintes, além de trazer possíveis impactos para o fluxo de caixa das empresas. Sem a transferência, não há crédito para abater do montante devido no estado de destino em razão da venda ao consumidor, o que impediria a observância do princípio da não cumulatividade do ICMS, onerando a operação. Por outro lado, com a manutenção do crédito na origem, as empresas podem utilizá-lo para compensar débitos acumulados naquele estado, e, ao mesmo tempo, se beneficiar de incentivos oferecidos no estado de destino, como créditos presumidos, sem precisar abrir mão do crédito ordinário. Essa flexibilidade ampliaria o espaço para o planejamento.
Embora ainda haja divergências, um levantamento feito pelo escritório Lavez Coutinho e compartilhado exclusivamente com o JOTA revela uma guinada jurisprudencial favorável ao contribuinte no TJSP. De dez decisões analisadas, metade delas dá vitória ao entendimento de que a transferência de créditos de ICMS é facultativa, sendo quatro acórdãos e uma liminar. Há outros cinco acórdãos favoráveis ao fisco. Em um deles, no entanto, os desembargadores não reconheceram o mandado de segurança como instrumento adequado para pedir o direito, mas apontaram que a legislação já torna a transferência facultativa.
O levantamento, que pode ser conferido na íntegra aqui, analisou as decisões dadas pelo TJSP após a publicação do Convênio ICMS 109/2024, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em outubro de 2024. O texto trouxe novas diretrizes que versam sobre pontos de insegurança jurídica dentro do tema, que remontam à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o assunto.
Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, proposta pelo estado do Rio Grande do Norte, o STF decidiu, em abril de 2021, que não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos, entendimento já presente na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
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O Supremo também modulou os efeitos da decisão para a partir de 1º de janeiro de 2024, isto é, o entendimento da ADC 49 produz efeitos apenas a partir da data. “O contribuinte tem, sim, o direito de manutenção do crédito. Mas o STF modulou os efeitos para não prejudicar a arrecadação dos estados de origem e destino”, diz Pitman. Mais tarde, em abril de 2023, em embargos de declaração, o STF definiu que, “exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.
No entanto, não houve definição, na decisão dos embargos, de qual instrumento seria utilizado para a regulamentação. Os estados, então, disciplinaram o tema via Confaz, que editou os Convênios ICMS 174/2023 e 178/2023. Esses convênios foram interpretados por muitos entes federativos, incluindo São Paulo, por meio de decreto, como de forma impor a obrigatoriedade da transferência desses créditos nas operações interestaduais. Embora não explicitassem de forma categórica essa obrigatoriedade, sua redação e a forma como foram internalizados pelos estados indicavam essa leitura. Isso gerou controvérsias, pois a decisão do STF falava em “direito” da transferência dos créditos, e não em obrigatoriedade.
O Índice de Segurança Jurídica e Regulatória (Insejur), criado pelo JOTA em parceria com professores do Insper para avaliar a percepção do setor privado sobre a segurança jurídica e regulatória no Brasil, mostrou que para 83% dos stakeholders de grandes empresas, conceitos vagos nas legislações geram insegurança jurídica. Além disso, 65% dos entrevistados identificam contradições entre as legislações.
Normas deixam cenário sobre transferência de créditos de ICMS mais claro
O cenário envolvendo a transferência de créditos de ICMS, inclusive no TJSP, começou a ter mais clareza apenas com a edição da Lei Complementar 204/2023, que promoveu alterações na Lei Kandir. Essa nova norma incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 12, estabelecendo expressamente que a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular se tornou uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigação.
Então, o Convênio ICMS 109/2024, publicado em outubro, revogou os textos anteriores do Confaz, agora prevendo explicitamente a facultatividade na transferência de créditos de ICMS, de acordo com a nova legislação. O estado de São Paulo, por sua vez, consolidou esse novo entendimento via Decreto 69.127/2024.
Ainda assim, a Fazenda paulista tem continuado a exigir a obrigatoriedade da transferência, segundo Arthur Pitman. “Muitos clientes nos procuraram após a edição do convênio para entender qual era a melhor opção. Mas o estado de São Paulo seguiu entendendo que a transferência dos créditos era obrigatória, mesmo após mudanças legislativas que apontam para o contrário”, diz.
Decisões do TJSP
Com esse impasse, os contribuintes judicializaram a questão. Em um dos principais julgados, a 5ª Câmara de Direito Público do TJSP afirmou que “o contribuinte pode optar pela transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular a partir de 28/07/2024″. A decisão concluiu que “normas hierarquicamente inferiores (Convênio ICMS 109/2024 e o Decreto Estadual 69.127/24) não podem obstar o direito conferido pela Lei Complementar 204/2023”. O julgado se deu na Apelação 1035639-63.2024.8.26.0053.
Outra decisão da desembargadora Maria Laura Tavares, no processo de número 1035639-63.2024.8.26.0053, também reafirmou que, com a vigência da nova lei complementar, “não é possível obstar que o contribuinte paulista opte pela transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias”.
Apesar do avanço em decisões favoráveis aos contribuintes, o TJSP ainda tem julgamentos contrários em alguns casos. Isso ocorre, principalmente, quando as ações são propostas na forma de mandado de segurança impetrado contra normas em tese. Isto é, quando os contribuintes entram com mandado de segurança para contestar o conteúdo geral de uma norma, como um convênio ou decreto, sem que tenham sofrido, de fato, qualquer ato concreto da fiscalização baseado na norma.
Isso significa que o pedido é feito “contra norma em tese”, e não contra uma ação efetiva da autoridade fazendária (como uma autuação, uma exigência de pagamento ou um indeferimento administrativo). Nessas situações, o Judiciário costuma rejeitar o pedido com base na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que veda o uso do mandado de segurança para atacar normas de forma abstrata, sem demonstração de ameaça real ou lesão concreta a um direito líquido e certo.
Em um caso julgado pela 2ª Câmara de Direito Público, o recurso foi negado por esse fundamento. Mas mesmo assim o acórdão reconheceu que “o Convênio ICMS nº 109/2024 permite a faculdade de manutenção dos créditos de ICMS no Estado de origem”. Trata-se da Apelação Cível 1028663-40.2024.8.26.0053.
Transferência de crédito de ICMS: o que fazer?
Segundo Pitman, esse reconhecimento da faculdade da transferência de créditos de ICMS pelo TJSP, se consolidado, pode gerar economias significativas para empresas que concentram aquisições em centros de distribuição e operam em diversos estados, como atacadistas, distribuidores e varejistas com presença nacional. “Em muitos estados de destino, há benefícios como crédito presumido, mas que exigem a renúncia do crédito ordinário. Se o contribuinte não transfere o crédito, mantém-no na origem e ainda pode usar o benefício no destino. Ganha dos dois lados”, diz.
Diante desse cenário instável, ainda há cautela. “Mesmo contribuintes que se encaixam perfeitamente para um planejamento tributário têm preferido não judicializar ainda. Muitos aguardam que a jurisprudência se consolide mais firmemente antes de adotar essa estratégia”, diz Pitman. A expectativa, segundo ele, é de que o entendimento se firme no sentido da faculdade de transferência. “O mais correto seria que a jurisprudência prosseguisse nesse sentido, reconhecendo o direito do contribuinte de escolher onde vai alocar o crédito”.
Fonte: JOTA