Demora no julgamento do ISS no PIS/Cofins é exemplo da distorção do poder de pauta do STF
Tema 118 do STF está suspenso há dois anos, com cenário de empate. Posição de Fux é a única desconhecida
A demora do julgamento do Tema 118 do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, é emblemática de como o poder de pauta do presidente da Corte pode gerar insegurança jurídica.
Com a liberdade do presidente para pautar processos quando bem entender, milhares de ações ficam paralisadas e sem previsão de um desfecho no Supremo. Há liminares que permanecem válidas por anos, e ainda existe a possibilidade de a escolha do momento de julgamento influenciar o resultado, por exemplo devido à possibilidade de mudança na composição do STF.
Em janeiro de 2026, quando o presidente do STF, o ministro Edson Fachin, incluiu o Tema 118 na pauta de 25 de fevereiro para análise pelo plenário, tributaristas do país todo comemoraram a previsão de conclusão de um julgamento que se arrasta no tribunal.
Há quase dois anos o tema aguarda a retomada do julgamento, e apenas um voto permanece desconhecido, o do ministro Luiz Fux.
A satisfação dos interessados com a data marcada, no entanto, foi curta: cinco dias antes do julgamento, o presidente Fachin retirou o assunto da pauta, e a data para conclusão voltou a ser incerta.
Não há limite temporal para a escolha do presidente de quando incluir na pauta o julgamento de um tema destacado para o Plenário. Também não há restrição para retirada de pauta nem necessidade de justificativa.
Uma das consequências mais graves é que a escolha do momento de pautar um julgamento pode, inclusive, afetar o resultado, diz Paula Lima Hyppolito, presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). “Afinal, ao longo de anos, a composição da casa pode mudar”, afirma Hyppolito.
No tema 118, uma eventual antecipação da aposentadoria do ministro Fux, por exemplo, poderia alterar o resultado. Fux votou favoravelmente aos contribuintes no julgamento quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (tema 69). A expectativa é que seu voto seja novamente no mesmo sentido, o que, em um cenário em que os votos apresentados anteriormente no plenário virtual sejam reafirmados, desempataria o placar e beneficiaria os contribuintes no tema 118.
Para o tributarista Luiz Roberto Peroba, do escritório Pinheiro Neto, o caso já teve todos os debates e aprofundamento necessários no STF.
“O caso merece ser pautado com rapidez, visando a solução definitiva da questão e o encerramentos de muitos litígios”, diz ele. “Só isso reestabelecerá um cenário de segurança jurídica em relação à matéria.”
Idas e vindas
O tema 118 é um dos filhotes da “tese do século”, julgada em maio de 2021, quando o STF decidiu que o ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69).
O julgamento da mesma questão envolvendo o ISS, cuja repercussão geral havia sido reconhecida em 2008, começou em 2020 no plenário virtual, com relatoria do ministro aposentado Celso de Mello, que votou a favor do contribuinte, ou seja, contra a inclusão do imposto municipal na base de cálculo dos tributos federais.
Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli adiou o julgamento para agosto do ano seguinte. Ao retomar o caso, Toffoli abriu divergência (a favor do fisco) e os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso votaram com ele. Já Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Rosa Weber acompanham relator, a favor do contribuinte. O ministro Luiz Fux então pediu destaque.
Passaram-se três anos até o assunto voltar ao plenário, em agosto de 2024. Após os votos dos ministros André Mendonça (a favor do contribuinte) e Gilmar Mendes (fisco), o ministro Luís Roberto Barroso suspendeu a sessão. Permaneceu desconhecida apenas a posição do ministro Fux.
Os ministros que já votaram no plenário virtual e continuam na Corte podem apresentar o voto novamente mudando de opinião, mas a tendência é que a posição de cada um deles se mantenha. Nesse cenário, o placar ficaria em 5×5.
O tema só voltou a ser incluído na pauta no início de 2026, quase dois anos depois — para ser retirado da agenda dois dias antes do julgamento.
A controvérsia também chama a atenção porque boa parte dos milhares de processos tributários sobrestados nos tribunais do país são relativos a ela.
Só no TRF3, de São Paulo e Mato Grosso do Sul, o tema 118 é a questão central de 4.903 (53%) dos 9.247 processos em Direito Tributário e Previdenciário aguardando julgamentos de temas pelo STF, segundo levantamento do próprio tribunal.
Além disso, o tema tem um grande impacto fiscal. Uma decisão favorável aos contribuintes neste caso pode levar à perda de R$ 35,4 bilhões pela União, em cinco anos, de acordo com os riscos fiscais previstos no Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) de 2026.
Além de o resultado poder ser influenciado, a decisão de quando pautar o julgamento de um tema de repercussão geral tem uma série de outros impactos, dizem advogados ouvidos pelo JOTA, especialmente se houver demora.
“Decidir quando julgar pode influenciar no orçamento público, no planejamento tributário, numa estratégia empresarial”, diz Hyppolito, da AASP,
Com a demora, muitas liminares acabam ficando válidas por um tempo excessivo, diz ela. A advogada cita o julgamento sobre a divisão dos royalties do petróleo, retomado em 6 de maioe em seguida suspenso por pedido de vista do ministro Flávio Dino.
É o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4916, 4917, 4918, 4920 e 5038, cujo resultado por si só já tem efeito vinculante e erga omnes (para todos).
O caso tem uma liminar de 2013 dada pela ministra Carmen Lúcia válida até hoje.
“Uma liminar com duração de 13 anos sem data para análise do mérito é quase que uma decisão definitiva”, afirma a presidente da AASP.
Insegurança jurídica
Para o tributarista Felipe Omori, sócio do KLA advogados, a questão da pauta do STF sempre foi um fator de incerteza para quem trabalha com contencioso. “Mas, com o aumento da repercussão geral de teses tributárias, isso ganhou ainda mais relevância”, diz ele.
Para o constitucionalista Diego Werneck, professor de Direito do Insper, o poder de pauta do presidente, assim como outros mecanismos internos do Supremo, foi criado em um contexto muito diferente de hoje para resolver um problema muito diferente.
“Em um contexto de décadas atrás, era um Tribunal que decidia muito menos casos, no qual não fazia tanta diferença assim essa escolha. Se não fosse pautado em um momento, seria muito em breve”, afirma ele. “Era uma poder de mera gestão, que é necessária em qualquer tribunal.”
Décadas depois, em um cenário em que há centenas de casos para serem julgados, o poder de pauta se torna um poder de veto.
“O presidente, nos dois anos dele, invariavelmente vai deixar centenas de casos de fora”, afirma, o que já gerou, inclusive, desgaste entre os ministros.
Werneck lembra de uma briga pública entre o então ministro Marco Aurélio de Mello e a ministra Carmen Lúcia sobre a execução provisória da pena, em 2017.
Na época, Marco Aurélio era relator de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) sobre o tema. Carmen Lúcia afirmou que não iria pautar nenhum caso que pudesse levar a um retrocesso no entendimento da Corte, que havia, em 2016, decido que era possível executar a pena aplicada ao réu após julgamento em segunda instância no HC 126.292.
O tema só foi julgado novamente em 2019, depois da saída de Carmen Lúcia da presidência.
Autocontrole
Omori lembra que o Código de Processo Civil, no § 9º do artigo 1.035 , define que o recurso com repercussão geral, a partir do momento do reconhecimento, deve ser julgado em um ano e ter prioridade sobre outros feitos.
No entanto, não existe consequência caso isso seja desrespeitado. Anteriormente, o § 10º estabelecia o fim da suspensão de processos caso o prazo não fosse cumprido, mas isso foi revogado por alterações de 2016 no CPC.
Diego Werneck afirma que há diversas melhoras que podem ser feitas em relação ao poder de agenda do presidente, como a necessidade de uma justificativa ou de voto sobre a retirada de um tema de pauta.
Werneck afirma que poderia haver limites não apenas para o presidente, mas para o Supremo como um todo — por exemplo, um prazo para o julgamento uma vez que uma cautelar foi concedida.
“Isso pode ser melhor ou pior dependendo da maneira como forem estabelecidos os detalhes, mas algum limite pode ser positivo”, diz Werneck.
Uma forma de criar uma moldura para a prerrogativa, ou seja, estabelecer critérios ou alguma restrição, seria o regimento interno — que só pode ser alterado pelo próprio Supremo, explica o advogado Antônio Gonçalves, especialista em Direito Constitucional.
Para ele, o cenário gera incertezas especialmente para os demandantes, porque, quando há causas que perduram por 20 anos, sequer é possível saber se o resultado trará a solução do conflito para a necessidade do caso tanto tempo depois.
“Não é o ideal, não é o que a Constituição tem em seu espírito, mas a regulamentação depende do próprio Supremo, e no cenário atual isso é improvável. Fachin teve dificuldade até para avançar o projeto de código de conduta dos ministros. O momento não é propício”, afirma Gonçalves.
Mas não é impossível. Durante a estadia de um ano na presidência do STF, em dezembro de 2022, a ministra aposentada Rosa Weber conseguiu a aprovação da mudança que limitou os pedidos de vista a um prazo de 90 dias.
O fim do travamento de julgamentos por pedidos de vista era uma demanda muito forte na época e um tema discutido entre os próprios ministros.
Era um exemplo de poder que permitia a um ministro segurar um processo por anos, afirma Diego Werneck, do Insper.
“A grande sacada no caso não foi criar um prazo, mas criar um mecanismo que torna automático o cumprimento desse prazo, que libera automaticamente o processo”, diz Werneck que afirma que o que não funcionava era a dependência do relator para o cumprimento do prazo.
“Qualquer proposta que envolva prazo só vai dar certo se houver algum tipo de caráter automático na liberação”, diz ele.
Werneck explica que a presidente Rosa Weber conseguiu tomar essa iniciativa de limitação com muito apoio de fora do Tribunal, já que havia muita crítica pública sobre o tema e diversas discussões na academia.
“E ela teve o apoio interno porque, no fundo, a limitação ainda dá muito poder para os ministros. O prazo de 90 dias é bastante tempo”, afirma o professor.
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Ele afirma que o Supremo estava mais unido na época da presidência de Jair Bolsonaro por causa dos ataques que sofria.
“Mas isso foi um pouco uma ilusão de ótica, porque o Tribunal estava cada vez mais fragmentado e fazendo um uso agressivo desses poderes individuais. Isso ficou um pouco em suspenso durante o governo Bolsonaro”, Werneck.
Ministros relatores
Para Werneck, no entanto, no que se refere à agenda, o poder de pauta do presidente não é, hoje, o principal problema do STF — e sim o poder de pauta do ministro relator.
Werneck afirma que o papel do Plenário mudou muito: se antes ele era o único caminho para um julgamento colegiado dos 11 ministros, agora existe o Plenário Virtual. No virtual, os relatores podem incluir casos na pauta a qualquer momento.
“Mas se o ministro relator não libera um caso para julgamento, ninguém pode fazer nada. O poder do ministro relator é totalmente descentralizado, cada relator é ‘dono’ do seu processo, não há limite de tempo”, afirma o professor.
Se a discussão é sobre prazos, diz ele, faz mais sentido limitar esse poder do relator ou pensar em um prazo para o Tribunal como um todo julgar os casos. O leading case do Tema 118 do STF tramita como RE 592616.
Fonte: JOTA