Decisão de Toffoli invade competência da PF e pode ser contestada por defesas, avaliam juristas

SÃO PAULO E BRASÍLIA – A decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli de determinar que todos os itens apreendidos na nova fase da Operação Compliance Zero fossem encaminhados diretamente à Corte, “lacrados e acautelados”, para posterior avaliação, provocou críticas de criminalistas, que apontam, dentre outros problemas, a avocação pelo magistrado de competências da Polícia Federal (PF).

Especialistas ouvidos pelo Estadão afirmam que a medida se afasta do procedimento previsto no Código de Processo Penal, que atribui à PF a custódia e a perícia do material apreendido, e alertam que a decisão pode abrir espaço para questionamentos futuros sobre a validade das provas, com potencial de embasar pedidos de nulidade processual.

Nesta quarta-feira, a PF realizou a segunda fase da operação, que investiga um suposto esquema de fraudes financeiras no Banco Master. Os agentes cumpriram mandados de busca e apreensão em endereços ligados a Daniel Vorcaro, dono da instituição. Além de Vorcaro, a operação também teve como alvos a irmã dele, Natália Vorcaro; o cunhado, Fabiano Zettel; um primo, Felipe Cançado Vorcaro; e o pai do banqueiro, Henrique Vorcaro.

Conforme apurou o Estadão com os investigadores, a decisão foi vista como “inédita” e chamou a atenção. No mesmo despacho, o ministro criticou a PF e apontou inércia da corporação na investigação do caso. Em nota, o ministro afirmou que “o acautelamento imediato tem por finalidade a preservação das provas recolhidas pela autoridade policial e serão devidamente periciadas pelas autoridades competentes”

Professor titular de direito penal na Universidade de São Paulo (USP), Gustavo Badaró reitera, em sua análise do ponto de vista técnico-jurídico, que a decisão do ministro não é comum e inova na interpretação sobre os ditames e limites definidos pelo CPP. “Quem deve ter à sua disposição o conteúdo do que foi apreendido é a autoridade policial que conduz a investigação e não a autoridade judicial que tomou a decisão”, afirmou.

Badaró enfatiza que não cabe a um ministro do Supremo dirigir investigações e que este e outros episódios, como a determinação de uma acareação antes da oitiva das testemunhas e dos investigados, podem servir de base para que as defesas contestem a sua atuação.

Esta postura do ministro Dias Toffoli, concretamente procurando em certo momentos interferir na presidência da investigação e no conteúdo dos atos a serem investigados, poder levar a que as defesas questionem a imparcialidade do ministro e, numa eventual ação penal, aleguem o impedimento dele ser o relator e até atuar no caso”, afirmou.

Para o jurista, professor e ex-desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) Walter Maierovitch, a decisão contraria o Código de Processo Penal e a própria Constituição ao retirar da Polícia Judiciária a custódia dos materiais apreendidos. A legislação, explica Maierovitch, estabelece que bens recolhidos em operações policiais devem permanecer sob responsabilidade da polícia, que detém a atribuição constitucional de investigar e requisitar perícias.

O que o Toffoli faz? Determina que tudo vá para o Supremo. Ele já transformou o Supremo em delegacia de polícia”, diz, ao se referir à acareação determinada pelo ministro em dezembro do ano passado entre Vorcaro, o diretor de fiscalização do Banco Central, Ailton de Aquino Santos, e o ex-presidente do Banco de Brasília (BRB), Paulo Henrique Costa.

Ao determinar que os itens sejam enviados ao STF, afirma Maierovitch, o ministro assume funções típicas de um juiz de instrução, figura inexistente no sistema constitucional brasileiro, já que o magistrado não pode concentrar as atribuições de investigação, guarda da prova e julgamento.

“E ele reserva tudo isso, manda lacrar e só ele abre, como se ele fosse juiz de instrução. Ele é juiz de garantia como relator”, completa, destacando que o comportamento do ministro compromete a imparcialidade exigida de um magistrado e contribui para um ambiente de suspeição em torno de Toffoli.

A crítica é compartilhada pelo jurista Miguel Reale Jr., ex-ministro da Justiça no governo Fernando Henrique Cardoso, para quem a medida é inusitada e carece de justificativa técnica. Reale Jr. ressalta que, em casos envolvendo celulares e dispositivos eletrônicos, a extração dos dados deve ser imediata, sob risco de perda de informações relevantes ou até de anulação automática de mensagens. A mesma questão é apontada por Badaró, cuja avaliação é de que a falta de experiência de servidores do do STF em lidar com este tipo de procedimento pode comprometer a produção de provas.

Em nota, Toffoli afirmou que a responsabilidade pela preservação dos aparelhos para que não desliguem é dos “executores da ordem proferida” – ou seja, da PF. “Tendo em vista que os materiais apreendidos ainda não foram encaminhados a esta Suprema Corte, esclareço que para a custódia dos aparelhos e seus respectivos materiais telematicos impoem-se que as autoridades custodiantes os mantenham eletricamente carregados e em modo desacoplado das redes telefônicas e de wi-fi, para a devida preservação de seu conteúdo e oportuna extração e periciamento pela autoridade encarregada”, diz a nota.

Para o Reale Jr, caberia ao Ministério Público Federal requerer prontamente a perícia, já que o material apreendido pode indicar novas linhas de investigação que exigem atuação rápida, o que ficaria comprometido com a guarda dos itens no gabinete de Toffoli. “Pode ficar interrompida uma linha de investigação”, resume.

O criminalista Marcelo Crespo, coordenador da graduação em Direito da ESPM-SP, concorda com as críticas e afirma que a medida do ministro cria um risco jurídico concreto para a validade das provas. Embora reconheça que se trata de um ambiente institucional seguro, ele destaca que o gabinete não dispõe das condições técnicas exigidas para a preservação adequada do material, como ocorre na PF.

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Na avaliação de Crespo, essa forma de condução permite que a defesa questione como as provas foram guardadas, especialmente diante do risco de falhas no controle ou de exposição indevida dos dados. Se ficar demonstrado que o material não seguiu os procedimentos técnicos exigidos, afirma, o conteúdo apreendido pode ser contestado no processo, seja por meio de pedidos de anulação, seja com a redução do peso dessas provas na análise do caso. “Os princípios processuais penais mais sujeitos a uma violação por essa conduta são o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e a legalidade da prova, de modo que, se a defesa conseguir demonstrar que houve quebra ou fragilidade na cadeia de custódia, isso pode fundamentar um incidente de nulidade ou pelo menos uma desvalorização probatória”, explica.

Fonte: Estadão